Por: Roque de Brito Alves - Professor e Advogado

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 1 – Na doutrina penal  contemporânea,  surgiu a doutrina denominada “Direito Penal do Inimigo” – objeto já de rica bibliografia – com base na teoria de Gunther Jakobs,  a partir de 1985,  no sentido – em síntese – de não se conceder as  garantias constitucionais materiais e formais (e processuais)  do direito de defesa a certos  tipos de criminosos (terroristas,  membros de crime  organizado, reincidentes, etc.),  com uma legislação penal muito repressiva pois tais delinquentes não seriam  considerados “cidadãos” e sim “inimigos” da Sociedade ou do Estado, representavam um  perigo a ser eliminado. Sem  dúvida,  uma doutrina claramente  inadmissível por si mesma por ser incompatível  com o Direito Penal  do Estado Democrático  de Direito,  liberal e humano, mais adequada a um Estado Policial ou a um regime ditatorial.

2 – Negando ou ao contrário de tal teoria, anti-democrática  e inaceitável,  entendemos que podemos  apresentar ou proclamar,   em estrito significado ou aspecto  técnico-jurídico, o “Direito  Penal Amigo” (denominação ou terminologia mais correta ou conveniente  que “Direito  Penal do Amigo”),  como oposição a tal  “Direito Penal do Inimigo”,  fundamentando-se sobretudo em nossa atual  legislação penal (o vigente Código Penal – a ser citado – e a  legislação extravagante), com muitos textos que inequivocamente  beneficiam,  favorecem a autor de crime ou mesmo a já condenado por infração penal que continua como cidadão embora  seja um delinquente ou mesmo um apenado. Tais textos benéficos (que passam a ser direitos por que estão na lei) constituem  a estrutura ou conteúdo de um “Direito Penal Amigo” do criminoso ou do já condenado. Também,  categóricos textos constitucionais vigentes  que são  evidentemente de garantismo penal, fundamentando ainda mais esta nossa tese de existência do “Direito Penal Amigo” mais benéfico  para o criminoso que somente repressivo fazendo com que em  nossa tese o Direito Penal  não exista, não seja aplicado ou compreendido unicamente em termos de  repressão.

3 – Comprovando esta nossa teoria,  podemos citar,  em síntese,  sem  a pretensão de esgotar a matéria, como exemplos principais de textos penais  em  vigor que,  sob vários aspectos,  beneficiam o autor de crime ou o condenado por infração penal  os seguintes como constitutivos do “Direito Penal Amigo”:

1. Em  geral, as penas restritivas de  direitos (comumente intituladas “penas alternativas”)  substituem as privativas de liberdade para as condenações não superiores a 4 (quatro) anos para crimes não violentos e para qualquer que seja a pena aplicada se o delito for culposo (por imprudência,  negligência ou imperícia),  tendo-se em  vista o inc. I  do art. 44 do Código Penal (com  a redação da Lei 9714/1998),  com as condições, ou restrições legais dos seus incs. II  e III. Também, tais  penas são as únicas aplicáveis sem condição alguma quando a pena privativa de liberdade for inferior a um (1) ano, conforme o seu art. 54.

2. A isenção de pena para o autor de qualquer crime (com as exceções do art. 183) contra o patrimônio  se a sua vítima for cônjuge,  ascendente ou descendente,  seja  qual for a natureza do  parentesco,  em um verdadeiro  perdão judicial.

3. Outro exemplo de perdão judicial:  o §1º,  inc. I do art. 140 que trata do crime de  injúria se o próprio ofendido, a vítima de tal delito por sua conduta reprovável provocou diretamente a injúria.

4. Ainda outra hipótese legal de perdão judicial (“O juiz poderá deixar de aplicar a pena”) no caso de homicídio culposo quando as conseqüências  do fato criminoso venham a atingir o próprio  autor de  uma forma tão grave,  dolorosa que tornem desnecessária a aplicação  de sanção penal (§5º do art. 121 do CP), como nos exemplos de morte de cônjuge, de descendente  ou ascendente,  mutilação no próprio agente, etc. etc.  Tal perdão  judicial existirá igualmente no caso de lesão corporal culposa, tendo-se em vista o §8º  do art. 129,  e ainda receptação culposa (art. 180, §5º).

5. A redução  dos prazos legais de prescrição (pela metade) se o criminoso era ao tempo de delito menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 70 (setenta) na data da sentença,  ex. vi do art. 115 do CP,  como um grande benefício legal que se aplica a qualquer delito, mesmo ao qualificado como hediondo.

6. Nos textos  sobre os crimes contra a honra – calúnia,  difamação e injúria, arts. 138, 139 e 140 – constata-se que as suas penas primitivas de liberdade por sua própria natureza ou quantidade nunca serão realmente executadas, beneficiando muito em verdade os ofensores da honra alheia,  os condenados que nunca  serão realmente recolhidos a uma penitenciária para o seu cumprimento perante o art. 44 e também o art. 54 do diploma penal vigente. Sem  dúvida, nunca existiu no Brasil alguém preso cumprindo pena por tais delitos  porém,  ao contrário,  crimes contra o patrimônio  mesmo sendo de pequeno valor a coisa furtada – 40 reais, 32 reais, etc. –,  “delitos de bagatela”,  muitos dos  seus agentes foram condenados  ou cumpriram pena violando-se o atual “princípio de insignificância” como um dos fundamentais do Direito Penal  moderno, o que ficou comprovado em decisões recentes do STF concessivas de habeas corpus (16 decisões) e  absurdamente condenações que tinham sido mantidas em tribunais de justiça e até no Superior Tribunal de Justiça!
Em síntese, perante a nossa legislação as ofensas ao denominado patrimônio moral são punidas com penas ridículas,   desproporcionais em relação às penas aplicáveis aos  crimes contra o patrimônio avaliado  em  termos financeiros  ou econômicos (o denominado patrimônio  material), foram  verdadeiramente  fixadas para que nunca fossem  cumpridas,  executadas.  Em  tais hipóteses  legais, inegavelmente os textos penais foram “amigos” demais.

7. Não será considerada  para efeito de reincidência condenação anterior caso tenha decorrido um tempo  superior a 5 (cinco) entre o cumprimento ou a extinção da pena e a infração penal posterior,  com tal período de tempo o delinqüente  deixa de ser reincidente – art.64,  inc. I do CP – .

8. Outro texto “amigo” por si mesmo é o que se refere à  reabilitação, o que se observa do art. 93 e seu parágrafo único pois se estende  ou alcança não somente qualquer espécie de pena de sentença condenatória definitiva  como irá atingir também  os efeitos  de tal condenação e com o  condenado tendo ainda assegurado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.

9. O critério maior para a aplicação de pena de multa determina o texto legal (art. 60 CP) deve ser a situação econômica do autor do crime.

10.  A hipótese de abolição de crime na sucessão de leis penais no tempo quando ocorrerá  a retroatividade da lei penal nova (posterior) que não mais considera o fato como criminoso (descriminalização do fato),  extinguindo a punibilidade do agente (inc. III do art. 107 e art. 2º do CP) e eliminando qualquer efeito da condenação (colocação imediata em liberdade,  reaquisição de qualquer direito que se perdeu com a sentença condenatória – político – , etc.).

11. A denominada “lei penal mais benigna” como  lei posterior que se aplica  ao autor de crime mesmo já condenado por  favorecê-lo “de qualquer modo” (Par. Único  do art. 2º),  mesmo que o agente  já  tenha sido  condenado por sentença definitiva – “sentença condenatória transitada  em julgado” – ,  esteja já cumprindo pena em penitenciária.
O conceito  de lei penal mais benigna é amplo pois abrange  o crime, a pena e o processo como respectivamente  nos exemplos de lei nova que qualifica  o delito como “culposo” e não mais  “doloso”, se a pena é atenuada,  é reduzida ou,  afinal, se o processo  para a apuração do crime  passa a ser “de rito sumário” e não mais “comum”,  “ordinário”.
Retroatividade  benéfica, aliás, como princípio constitucional (inc.  XL do art. 5º CF/1988),  como exceção do  princípio  geral da irretroatividade da lei penal.

12.  Todas as  autoridades  devem respeitar a integridade física e moral de preso ou condenado (art. 38 CP) e não pode ser submetido a tortura  ou a tratamento desumano ou degradante  (CF/88, art. 5º, inc.  III) como qualquer cidadão,  não existindo  mais penas cruéis (CF/88, art. 5º, al. “e” do inc. XLVII).

13. Direito das  condenadas de  permanecer  com os filhos na penitenciária durante o período de amamentação – art. 5º, inc. L da CF/88.

14. O condenado  por erro judiciário será indenizado pelo Estado e também  o que ficar preso por tempo superior ao determinado na sentença – art. 5º,  inc. LXXV da CF/1988 – .

15.  Submissão do criminoso inimputável por anormalidade mental – art. 26 CP – a tratamento ambulatorial se for autor  de delito  punido com pena de detenção e não a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico,  ex vi do art. 97. Ainda como  outro texto penal  “amigo” haverá a substituição da pena  privativa de liberdade por medida de segurança  para criminoso semi-imputável (par. único do art. 26) quando o condenado  necessitar de um especial  tratamento curativo (art. 98).

16. Como princípio  constitucional que  implica ou envolve matéria penal e processual penal o de que ninguém – e obviamente  o autor de crime – será   considerado culpado até a sentença  condenatória definitiva   (transitada em julgado), é a denominada “presunção de inocência” – inc. LVII do art. 5º da CF/88, além de outros princípios ou normas constitucionais que protegem  o cidadão perante o poder de punir (“jus puniendi”) do Estado limitando  tal poder; o da legalidade  dos crimes,  e das penas , o da amplitude de defesa, o do devido processo legal, o da individualização da pena, a personalidade da pena, a sua humanização,  etc. e que são inerentes ao Direito Penal do Estado Democrático de Direito, em um incontestável garantismo constitucional penal.
Sem dúvida,  existe uma “Carta Penal” em vários incisos do art. 5º de nossa Carta Magna,  sendo também  inegável que a nossa vigente Constituição é mais  uma Constituição de Direitos  do Cidadão  que de Poderes do Estado,  o que, em  nossa compreensão,  é característica maior  do Estado Democrático de Direito.

4 – Não consideramos ou incluímos em nossa teoria em sentido  amplo como exemplo do “Direito Penal Amigo” os textos sobre as justificativas (arts. 23,  I, II e III,  24 e 25 do Código Penal) e as dirimentes penais (arts. 20 e seu §1º, 21, 22, 26, 27, o §1º do art. 28 do CP) assim como acerca das atenuantes  comuns ou genéricas  (art. 65) ou ainda as causas especiais de diminuição de pena (minorativas penais como, p. exemplo,  o §1º do art. 121 do CP) de vários delitos, não houve a pretensão de ampliar muito o “Direito Penal Amigo”. Em verdade,  tão somente  certos aspectos especiais muito restritos em seu significado técnico – jurídico penal em  relação  a autor de crime ou mesmo  a alguém  já condenado, apenado (mesmo assim recebendo benefício que por estar em  texto legal deixa  de ser favor ou benefício passando a ser direito do delinquente  ou condenado).

5 – Por outra parte, também  a nossa teoria não abrangeu ou incluiu evidentemente os denominados “criminosos astutos ou afortunados” que fiquem impunes por várias razões extra jurídicas ou legais (por exemplo os que cometem os intitulados “crimes de colarinho branco”,  geralmente  delitos fraudulentos contra a ordem  econômica, financeira ou tributária),  impunidade  que não se ajustaria ao aspecto doutrinário de nossa tese e aos textos legais que poderiam ser citados.

6 – Afinal se é inadmissível,  por sua própria natureza,  o denominado “Direito Penal do Inimigo”,  entendemos ou sustentamos que existe claramente  em seu essencial aspecto  ou conteúdo técnico-jurídico um “Direito Penal Amigo” perante a nossa legislação penal vigente e nossos textos constitucionais plenos de garantismo penal,  fazendo com que,  com a nossa teoria,  o Direito Penal não exista, não seja aplicado ou não seja compreendido somente  em  termos de repressão.